Desde el año 2018 el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 (Familia) de Bilbao, en la titularidad de la Magistrada Maria Eugenia Matía Ortiz, sistemáticamente ha negado el derecho a ser oídos y escuchados de los dos hijos menores de la familia Vives – Kästner (apellidos figurados para preservar la intimidad de los hijos), pasando la custodia en primer momento monoparental materna, posteriormente revocada en apelación por considerarse perjudicial para los menores, y tras dos años instarse un procedimiento de modificación en protección de los menores, fuera de todo orden y razón, volver a la custodia previamente declarada perjudicial por la Audiencia Provincial de Bizkaia.

En este periplo, los dos hijos menores en el transcurso de la reinstauración de la custodia monoparental materna, han pasado de una situación de valoración por los Servicios Sociales de Bilbao de riesgo leve de desprotección previa a situación de desprotección de gravedad elevada.

La Magistrada en el transcurso de los múltiples procedimientos entre la Familia Vives – Kästner ha tenido enfrentas disciplinarias y procesales con el padre y letrado de los menores, al punto de manifestar en trámite de Recusación formulada por el padre que los procedimientos instados en su contra por el padre y letrado, si bien entiende han podido atentar contra su honor y reputación, “de momento” no ha ejercitado acciones legales para restaurarlo. La pregunta es, si desde la perspectiva subjetiva la Magistrada ha optado en restaurar su honor y reputación no por la vía procedimental adecuada sino a través de la conservación de la jurisdicción entre los asuntos de la familia Vives – Kästner en franca violación del art. 24 de la Constitución que garantiza el derecho a un juez natural determinado por ley e imparcial.

Y es que el Tribunal Supremo en esa doble valoración del Delito de Prevaricación, desde la perspectiva del elemento subjetivo en Sentencia de 21 de abril de 2015, nº 228/2015, rec. 2196/2014, señala:

““el elemento subjetivo se cumple cuando el Juez sabe que su resolución no es conforme a derecho y se aparta de los métodos usuales de interpretación siendo su voluntad la única explicación posible”

Pues desde esa perspectiva, nos preguntamos por qué la Magistrada reiteradamente se excusa en oír y escuchar a los hijos menores, y es que en Procedimiento de Jurisdicción Voluntaria seguido actualmente entre la familia Vives – Kästner, la Magistrada de manera palmaria ha negado el derecho a oír y escuchar a los hijos, en virtud del procedimiento de protección instado en virtud del artículo 158.6º del Código Civil, el cual dispone:

“En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad Pública. Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso judicial o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, en que la autoridad judicial habrá de garantizar la audiencia de la persona menor de edad, pudiendo el Tribunal ser auxiliado por personas externas para garantizar que pueda ejercitarse este derecho por sí misma.”

Por su parte, el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, regula este derecho en su más amplia garantía y protocolos de actuación, en el cual se sostienen las siguientes premisas:

1.- El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad.

2.- La asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos para su realización adecuada.

3.- Derecho a ejercitarlo por sí mismo, cuando tuviere suficiente madurez, DEBIENDO VALORARSE LA MADUREZ POR PERSONAL ESPECIALIZADO.

4.- De no ser posible o no conveniente al interés superior del menor, la opinión del menor se podrá conocer por personas que por su profesión o relación de especial confianza, puedan transmitirla objetivamente.

5.- En caso de denegación de la comparecencia o audiencia del menor, deberá ponerse en conocimiento al menor, indicando los recursos existentes contra tal decisión.

El Tribunal Constitucional, en Sentencia 5/2023, de 20 de febrero, Sala Segunda, en Recurso de Amparo 6808/2019, en su Fundamento Jurídico Tercero aborda este aspecto y señala:

“De significativa importancia es el establecimiento en la Ley Orgánica 1/1996, tras la reforma realizada por la Ley Orgánica 8/2015, de un conjunto de garantías procesales que deberán ser respetadas al adoptar cualquier medida en interés superior de la persona menor de edad (art. 2.5), en particular interesa destacar, como garantía procesal, «[l]os derechos del menor a ser informado, oído y escuchado» [art. 2.5 a)].

Este derecho a ser «oído y escuchado», alcanza una gran proyección atendido el Convenio europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños y la reforma introducida por la Ley Orgánica 8/2015, al establecerse en términos absolutos en el art. 9 de la Ley 1/1996 que el «menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad […] en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez», añadiendo que en «los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente» (art. 9.1). El derecho a ser oído y escuchado se garantizará «cuando tenga suficiente madurez», precisando que la «madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso» (art. 9.2). Finalmente, como reflejo de la previsión del apartado 15 de la Carta europea de derechos del niño, se indica que «[s]iempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión» (art. 9.3). [ …]

b) De los hechos reseñados se desprende que la pretensión sustanciada en el proceso de amparo debe ser estimada y considerarse que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) en relación con el derecho de defensa (art. 24.2 CE) del demandante de amparo.

(i) En efecto, al menor se le vulneró su derecho a ser oído y escuchado en el expediente de jurisdicción voluntaria (art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, párrafo tercero del art. 156 CC y art. 85.1 LJV). De este modo, no se pudo tomar en consideración sus deseos, sentimientos y opiniones, en aspectos tales como la asignatura que prefería cursar o su preferencia por asistir o no a oficios religiosos, a catequesis, o recibir el bautismo, pese a que las posiciones de las partes sobre la voluntad del menor en tales asuntos eran contrapuestas. No era descartable que sobre estas materias tuviera uso de razón, de entendimiento o de juicio y no se valoró por personal especializado si tenía suficiente madurez (art. 9.2 de la Ley Orgánica 1/1996), para manifestar su predilección sobre los concretos aspectos en que los progenitores tenían posiciones encontradas.

De este modo, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Majadahonda, al que se había solicitado que procediera a oír al menor, y la Sección Vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se había reclamado la celebración de vista en apelación, a esos mismos efectos, no efectuaron una interpretación restrictiva de los límites al ejercicio del derecho del menor a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por razón de edad (art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996), atendiendo el superior interés del menor (art. 2.1 la misma ley orgánica). […]

Dicho incumplimiento tuvo su reflejo en la motivación de las resoluciones que pusieron fin al procedimiento en primera instancia y en apelación. Estas resoluciones desconocieron la opinión y preferencia del menor, por lo que no la pudieron tomar en consideración y tampoco pudo ser valorada por el Ministerio Fiscal (art. 18.2.5 LJV). De este modo, QUEDÓ MARGINADO EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR.”

En el procedimiento de jurisdicción voluntaria en curso entre la familia Vives – Kästner, la Magistrada ha denegado la práctica de la diligencia de exploración de los menores, sin que haya sido valorada la madurez o inmadurez de los menores por personal especializado, es más, es que los testigos psicólogo y educadora evaluadores de la situación de riesgo manifestaron no haber oído a los menores en ese contexto, ni explorado su madurez o inmadurez, razón que derivaba en la necesaria valoración previa por personal especializado sobre la madurez o inmadurez de los hijos.

A este punto, la magistrada saltándose los trámites procedimentales, y a sabiendas que faltaba un informe preceptivo no aportado por los Servicios Sociales de Bilbao, por más que el padre lo había requerido, acuerda en la misma comparecencia requerir oficio a los Servicios Sociales para la aportación de dicho informe, interrumpiendo la Comparecencia y acordando mediante Providencia posterior, dar plazo a las partes para formular alegaciones en el plazo de cinco días una vez que se dé traslado del informe, en virtud de lo dispuesto en el artículo 18.2.4ª de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Lo sorprendente es que dicho artículo, referido al ACTA QUE SE LEVANTE TRAS LA EXPLORACIÓN DEL MENOR Y SU TRASLADO A LAS PARTES INTERESADAS PAR EFECTUAR ALEGACIONES EN CINCO DÍAS.

Irónico pero cierto, es que la Magistrada deniega la exploración de los dos hijos menores, pero otorga cinco díaS para alegaciones de un acta que no existe ni existirá, para alegar sobre un informe, DESCONOCIENDO LA OBLIGATORIEDAD DE CONCLUIR LA COMPARECENCIA CON LA FORMULACIÓN ORAL DE CONCLUSIONES TRAS LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA (ART. 18.2.5º LJV).

Aunado a ello, no siendo preceptiva la intervención de abogado ni de procurador en los Procedimientos de jurisdicción voluntaria en materia de desacuerdos de Patria Potestad, en virtud de lo dispuesto en el art. 85.3 LJV RELATIVO A LA TRAMITACIÓN DEL EXPEDIENTE, artículo de preferencia por la especialidad respecto del art. 3 LJV (esa preferencia la refrenda el apartado IX del Preámbulo de dicha Ley), la Magistrada entra en la PARADOJA DE PERMITIR LA CELEBRACION DE COMPARECENCIA SIN ABOGADO PERO NEGAR LA TRAMITACIÓN ESCRITA SIN PROCURADOR, GENERANDO UNA MANIFIESTA INDEFENSIÓN AL PADRE Y LETRADO EN LA TRAMITACIÓN DEL EXPEDIENTE.

A este estado de las cosas, la Magistrada, de manera insostenible, en contra de las normas procesales, sustantivas y en la más absoluta vulneración de la Tutela Judicial efectiva sin indefensión en relación con el derecho a la Defensa, está condicionando un procedimiento a la más absoluta nulidad, pero lo que es peor, BAJO EL TEMOR QUE EN LA NEGACIÓN DE PRUEBAS Y DILIGENCIAS, CERCENACIÓN DEL DERECHO A FORMULAR CONCLUSIONES ESCRITAS Y FORZAMIENTO DE LA INTERVENCION DE PROCURADOR PARA NEGAR ESCRITOS AL PADRE, TERMINE RESOLVIENDO UNA VEZ MÁS MEDIANTE RESOLUCIONES JUDICIALES LESIVAS AL INTERES SUPERIOR DE LOS HIJOS, QUIENES EN CINCO AÑOS HAN DERIVADO EN UNA ESPIRAL DE PERJUICIOS IRREPARABLES.

La pregunta, ¿POR QUÉ RAZÓN LO HACE LA MAGISTRADA? ¿Por manifiesta torpeza e inapropiadas resoluciones judiciales, o por una subjetiva determinación de generación de perjuicios a un padre y letrado a quien entiende ha lesionado su honor y reputación como magistrada?

Es por ello que SE HACE UN LLAMADO AL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, AL FISCAL GENERAL DEL ESTADO Y AL GOBIERNO DE ESPAÑA, PARA ESCUDRIÑAR QUÉ ESTÁ PASANDO EN LOS JUZGADOS DE FAMILIA DE BILBAO, INCLUIDA LA AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN CUARTA, PARA QUE ESTAS SITUACIONES PROSCRITAS POR LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY ESTÉN OCURRIENDO BAJO UN ESTADO DE DERECHO.